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宅建民法の「代理」を完全解説!代理人・無権代理・表見代理など整理して覚えよう

更新日時 2019/11/14

この記事をご覧になる方の多くは、既に宅建試験を学習しているか、これから学習を検討している方がほとんどだと思います。

また、代理に苦手意識を持っているか、「代理ってどんなもの」という疑問をお持ちの方もいらっしゃるでしょう。

この記事ではそんな宅建試験の代理の諸問題を簡単に解説してきたいと思います。

なお、来年度の宅建試験から、民法が改正法で出題されることも重要なポイントです。

この記事を読んで、宅建試験の代理の出題数や代理の内容を一足先に学んでしまいましょう!

宅建試験の代理についてざっくり説明すると
  • 代理は宅建試験で、1問はほぼ毎年1問が出題されている
  • 代理には有権代理と無権代理がある
  • 無権代理は狭い意味での無権代理と表見代理に分かれる
  • 代理は出題される範囲が分かりやすく、得点源である

宅建試験における代理の比重

バランスを表す 宅建試験の試験問題は、以下のように出題範囲が分類されています

  • 権利関係
  • 宅建業法
  • 法令上の制限
  • 税・その他

この記事では一番上の権利関係の中でも、最も重要と言ってもいい頻出である代理について説明します。

宅建試験においては権利関係の出題が14問あります。そのうち「民法」という法律から10問が出題されます。

さらに民法のなかでも代理のテーマは毎年1題出題される超頻出テーマと言えます。代理は内容も分かりやすく、迷うことが少ない分野です。

覚えるべきことは覚えて、しっかり得点源にしてほしいと思います。

代理の出題内容~代理行為について~

項目のチェック

代理とは

代理を簡単にいうと、代理人が本人の代わりに相手方に対して意思表示をして契約を結ぶものです。また、代理人が相手方から意思表示を受け取り、本人に効果を及ばせる法律の技法です。

代理はこれから説明する通常の代理と、表見代理をも含む無権代理から、毎年1問は出題されますので、この記事や他の記事でしっかり学習しましょう。

本来、人は自らがした意思表示によってのみ権利を取得したり、義務を負うはずで、他人のした意思表示によって縛られることはありません。

ところが、代理においては他人(代理人)のした意思表示によって、本人が権利を取得したり義務を負います。

つまり、代理人をはさんで形作られた法律効果を、直接本人に帰属させる法律の技術ということができます。

代理行為の成立条件

  1. 代理人が代理権を持ち、本人のためにすることを表示して意思表示をすること。

  2. 上記1.が代理人の権限の範囲内であること

はじめて代理を学ぶ方にとっては少々難しいかもしれませんので、噛み砕いて説明します。

設例1

本人Aさんは、代理人のBさんに頼んで、相手方Cさんとの間でAさんが所有する家を売りたいと思っています。その後Bさんは、Aさんの代理人ということで、AさんとCさんの間の売買契約を成立させました。

これを上記の代理行為の成立条件に当てはめてみましょう。

  1. BさんはAさんから頼まれたので、Aさん所有の家を売るという代理権を持っています。

そしてBさんは「私はAさんの代理人で、Aさんが家を売りたいと言っています」と表示しています。これを法律用語で顕名(けんめい)といいます。

なお、この顕名をしないでBさんが単に「あなたに建物を売りたい」と言い、Cさんがこれに承諾すると、BさんとCさんの間に売買契約が成立してしまうことに注意が必要です。

代理人が制限行為能力者でも成立

代理人が制限行為能力者(未成年者・成年被後見人・被保佐人・民法17条1項の審判を受けた被補助人)である場合でも、本人が制限行為能力者でないかぎり、代理行為は有効に成立します。

制限行為能力者という言葉が難しいと思いますので、ここでは、権利義務をもつための行為を単独で完全に出来る能力が無い人(乳幼児や重度の認知症の方)とイメージしてください。

例えば極端な例ですが、本人Aさんが1,000万円の建物を3歳児B君を代理人として選び、相手方Cさんと契約をした場合を考えてみてください。

Aさんが単独で完全に契約出来る能力があるのに、B君をわざわざ選んで契約をしようとしたのだから、B君が何か失敗してもその契約は取り消すことができないのです。

このような結果を招くリスクを負いたくないのであれば、制限行為能力者を代理人にしなければいいだけです。

代理権の範囲が決まっていない場合にできること

代理権の範囲が決まっていない場合には、代理人ができることも制限されてしまいます。

「そもそも代理権の範囲が決まっていない代理人が存在するの?」と疑問を持たれるかもしれません。

例えば、長期にわたって行方不明になっている人の財産を管理するために、「不在者の財産管理人」ということで弁護士が選ばれている場合がよくありますので、そうイメージしてみてください。

さて、弁護士といえども他人の財産を勝手に処分することはできません。

どのような事ならできるのでしょうか?

まずは「保存行為」が挙げられます。これは財産の現状を維持する行為のことで例えば、家の修繕、何らかの債権の消滅時効の完成猶予または更新の手続きなどです。

なお、処分と間違われそうなものが一点あり、「腐敗しやすい物の処分」も保存行為とされています。メロン農家の旦那さんが失踪してしまって、メロンが腐って価値が無くなる前に売ってしまうことを想像してみましょう。

次にできることは管理行為です。財産の収益を図る行為です。ただし、物または権利の性質を変えるようなことはできません。

例えば物を貸すこと、現金を預金にすることなどが、管理行為とされています。

最後に出来ることは改良行為です。財産の使用価値や交換価値を増加する行為で、例えば家屋にガス給湯器を設置したり、無利息の貸付けを利息付きに改めることがこれにあたります。

代理の種類

法定代理

法定代理とは、法律の規定によって代理権を与えられたものです。法定代理人の具体的な例は、親権者、成年後見人などが挙げられます。

任意代理

任意代理とは、本人の信任を受けて代理権を与えられたものです。委任による代理が代表的な例です。

代理権の消滅事由

代理権の消滅事由とは、代理をしてもらう必要があるか、仕事を任せられる状況であるかどうかを考えると分かりやすいです。

代理権の消滅事由は、任意代理と法定代理に共通のもの、任意代理に特有の消滅原因、法定代理に特有の消滅原因の3つに分けられます。

以下、図表で整理してみました。

任意代理及び法定代理に共通の消滅原因 任意代理に特有の消滅原因 法定代理に特有の消滅原因
本人の死亡 委任契約の終了 不在者財産管理人の改任
代理人の死亡 雇用契約の終了 親権喪失の審判
代理人が破産手続開始決定もしくは後見開始の審判を受けた場合

代理の出題内容~代理権を超えた行為~

代理権を超えるかどうか

無権代理

設例2

Bは、代理権がないにもかかわらず、本人Aの代理人としてCとAが所有する家を売却する契約を結んだ。この売買契約の効力はどのようになるか?

代理権がないのに、代理権があるものとして代理行為が行われることを「無権代理」といいます。代理権がないのに、代理権があるものとして代理行為が行われることを「無権代理」といいます。

以下、個別に検討してみましょう。

  1. 無権代理人と相手方に対する効力

無権代理人Bは、本人Aの代理人として相手方のCと契約をしています。つまり、Bの無権代理行為は「Aのためにやっている」という代理する意思を持ってされていますので、契約の効果がBに対して帰属することはありません。

  1. 本人と相手方との関係

無権代理人Bには当然ながら本人Aを代理する権限がないので、本人Aと相手方Cとの間に契約の効力は生じません。

  1. 相手方はどのような立場にあるか

上記の1と2をよく検討してみると、相手方CにとってはAにもBに対しても「家を引き渡してくれ」と言えないことが分かります。

そのため、Cがとても不安定な立場にあるので、無権代理という制度が用意されているのです。

無権代理人の相手方が持つ権利

  1. 催告権

相手方は、無権代理にとの間で結んだ契約について本人に対して、相当の期間を定めてその期間内に追認(「ついにん」と読み、効果を認めることをいいます)するかどうかを答えるべき旨の催告をすることができます。

確答がなければ追認を拒否したものとみなされますが、追認した場合には原則として契約の時に遡って有効となります。

この催告権は契約当時に相手方Cが悪意だった場合(=Bが無権の代理人であると知っていた場合)(ある事情を知っていたことを悪意、知らなかったことを善意といいます)にも認められます。

そのため善意有過失(過失とは落ち度があることをいいます)や、善意無過失までを要件とはしていません。

  1. 取消権

相手方は、無権代理行為の効果を一方的な意思表示によって無効なものと確定することができます。

取消権は、善意有過失でも行使することができ、善意無過失までを要件とはしていません。

なお、この意思表示は本人が追認する前にしなければならないことに注意してください。

  1. 無権代理人の責任追及

無権代理人の責任の内容は、契約の履行責任と損害賠償責任に大別することができます。

契約の履行責任とは、債務履行のことで、もし本人について効力が生じたとすれば、本人が相手方に負担すべき債務を履行する責任のことです。

例題2に当てはめて説明すると、もし本人Aについて相手方Cとの効力が生じたとした場合に、AがCに負担すべきであったものと同一内容の債務を、Bが履行しなければならないということができます。

また、例題2のケースは本人Aの知らないうちにされているものであって、不法行為の一般的な要件を満たせば、無権代理人に対して損害賠償請求をすることができます。

ここでは民法117条の責任については言及せず後述しますので、無権代理人の責任追及にはもう一つメニューがあることに留意してください。

  1. 表見代理

表見代理は民法の中でも難しい規定なので、これも事例を用いて後述します。表見代理とは、なんと相手方が本人に責任を持ってもらう規定であり、有権代理と同じように扱うこととしています。

ポイントは、代理人と称する者に代理権があるらしく見えるというときには、現実に代理権がある者として扱うことが、相手方の保護になるという考え方に基づいています。

無権代理の相続

無権代理の相続は判例(裁判所が出した裁判例の蓄積)からの出題が宅建試験ではほとんどで、3つのパターンの結論を覚えてしまえば難なく得点することができます。

  1. 本人が死亡して無権代理人が単独で相続した場合は、無権代理行為は有効とされます。

  2. 本人が死亡して無権代理人が共同相続人として相続した場合は、共同相続人全員が共同して追認権を行使しなければ、無権代理行為は有効となりません。

無権代理人と他の共同相続人がともに無権代理行為を追認しない場合には、相手方は無権代理人に対して民法117条の責任を追及するしかありません。

  1. 無権代理人が死亡して本人が無権代理人単独相続した場合は、結論としては追認拒否は可能です。

しかし、その場合には相手方の保護を目的として、無権代理人は相手方に対して責任を負うべきで、民法117条の責任も相続されるとしています。

民法117条の責任とは?

疑問を持つ

民法117条の趣旨

まずは民法117条の規定を見てみましょう。

第百十七条

他人の代理人として契約をした者は、自己の代理権を証明したとき、又は本人の追認を得たときを除き、相手方の選択に従い、相手方に対して履行又は損害賠償の責任を負う。

2 前項の規定は、次に掲げる場合には、適用しない。

一 他人の代理人として契約をした者が代理権を有しないことを相手方が知っていたとき。

二 他人の代理人として契約をした者が代理権を有しないことを相手方が過失によって知らなかったとき。ただし、他人の代理人として契約をした者が自己に代理権がないことを知っていたときは、この限りでない。

三 他人の代理人として契約をした者が行為能力の制限を受けていたとき。

(単独行為の無権代理) 民法

民法117条の責任は、取引の安全と代理制度の信用維持のために必要なものです。また、上記の規定を見ても分かるように、故意・過失を要件としていないため、無権代理人の無過失責任と理解されています。

無権代理人の責任の追及の要件
  1. 代理人が代理権を証明できないこと
  2. 本人が追認をしないこと
  3. 相手方が、無権代理人には代理権がないことについて善意無過失であること。ただし、無権代理人が自己の代理権の不存在について悪意であるときは、無過失要件は不要
  4. 無権代理人が行為能力者であること

なお、この117条の規定は来年の宅建試験に影響する、令和2年4月1日施行の民法の規定になっています。

宅建試験においては六法を使わない受験生の方が多いかと思います。

しかし、令和2年4月1日施行の改正民法は条文が大きく変わっている部分が多いのが現実です。

そのため宅建士用の受験六法がありますので、それを活用すると学習がスムーズになると思います。

代理の出題内容~代理行為の特殊なパターン~

代理契約の場

代理人に詐欺、強迫等があった場合

これは代理行為の瑕疵(かしと読み、欠陥のこと)というもので、民法101条に規定されています。条文を直接見た方が理解が早いと思われますので、条文を引用します。

第百一条

代理人が相手方に対してした意思表示の効力が意思の不存在、錯誤、詐欺、強迫又はある事情を知っていたこと若しくは知らなかったことにつき過失があったことによって影響を受けるべき場合には、その事実の有無は、代理人について決するものとする。

2 相手方が代理人に対してした意思表示の効力が意思表示を受けた者がある事情を知っていたこと又は知らなかったことにつき過失があったことによって影響を受けるべき場合には、その事実の有無は、代理人について決するものとする。

3 特定の法律行為をすることを委託された代理人がその行為をしたときは、本人は、自ら知っていた事情について代理人が知らなかったことを主張することができない。本人が過失によって知らなかった事情についても、同様とする。

(代理人の行為能力) 民法

はじめて法律の文章に触れる方はとっつきにくいかもしれませんが、要するに代理行為について何らかの欠陥やキズがあった場合には、代理人を基準にして判断しますということです。

上記のイメージを持ちながら条文を読めば、なんとなくでも意味が分かってくると思います。

なお101条の場合において欠陥のある契約を結んでしまったときは、代理契約は代理人を基準として代理行為の瑕疵の有無を決します。

具体的には代理人が詐欺、強迫をされた場合、錯誤についても無過失の時は契約を取り消すことができるのです。

なお、契約の取消権は本人が持ちます。なぜなら契約の効力は本人に帰属するからです。

このとき、本人が悪意(=相手が代理人に詐欺行為をしていると知っている)場合には取り消しはできません。知っているのであれば防げたことであるからです。

復代理

復代理とは代理人がさらに代理人を選ぶことです。なお、これを復代理人といいますが、復代理人はあくまでも本人の代理人であるということに注意が必要です。

そして、代理人は復代理人を選任しても代理人は代理権を失うものではありません。

しかし、代理人が代理権を失ってしまったら復代理人も代理権を失います。そして権限も本人から代理人に与えられた範囲、つまり代理人と同等かそれ以下のことに限られます。

選任できる条件と代理人の責任

代理人の種類 復任権の可否 復任権とその責任
法定代理 いつでも自由に復代理人を選任することがができる 原代理人の責任は全責任を負うのが原則。やむを得ない事情があるときは選任及び監督責任のみを追う
任意代理 本人の許諾を得たとき、または、やむを得ない事由があるとき 原代理人の責任は、債務不履行の一般原則に従って判断することになる

任意代理の場合の復任権とその責任は令和2年4月1日施行の改正民法で条文に改正があったので、他の記事と記載が違うことが多いと思いますが、来年の宅建試験ではこの規定で出題がされます。

双方代理

双方代理とは、同一の法律行為について、当事者双方の代理人となることをいいます。

模式的に表すと ①(本人)→(代理)→③←(契約)→③←(代理)←②(相手)として①②間の契約を③一人で作ってしまうこと

双方代理は事実上、代理人が1人で契約をすることになり、本人の利益を害するおそれがあります(どちらか一方に有利な契約を結び、得をした当事者から高い報酬を貰うなどが目的)ので、原則として無権代理と扱われます。

ただし本人があらかじめ許諾したか追認がある場合、または、債務の履行(すでに成立している利害関係の決済)なら、これらも有効となります。

自己契約

自己契約とは、ある法律行為について、一方の代理人がもう一方の同一人物となることをいいます。

模式的に表すと ①(本人)→(代理)→②←(契約)→②(相手)として①②間の契約を実質②一人で作ってしまうこと

自己契約は、自分に有利な契約を結ぶ可能性が高く、相手方の利益を害するおそれがあります。よって自己契約も原則として無権代理として扱われます。

有効になる場合は、双方代理の場合と同様に考えることができます。

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代理の勉強方法

勉強の風景 代理の勉強方法は問われる項目を一つ一つ潰していくことで、地道な努力が必要となります。

地道な努力と言われてもピンとこないと思われますが、端的には過去問を繰り返し解くということに尽きます。

宅建士の問題は年々難化してきていますが、問われる事項は実に基本的なものです。面倒な裁判例や学説などが出ることはありませんし、これらが根拠となる問題が出ても表面的なことが分かっていれば足ります。

なお、2020年の宅建士試験を始めて受験される方は、勉強の仕方が分からない場合もあると思いますので、時間とお金が許せば予備校の通信講座もお勧めです。

また、何度か受験をされていて残念な結果に終わった方々は、令和2年4月1日施行の改正民法で代理以外の民法の範囲も出題されますので、予備校を検討するか、出来れば宅建士用の受験六法の購入をお勧めします

なぜここまで六法というのには理由があります。

皆さんは民法の中で代理の条文が何箇条あるかご存知でしょうか?

実は、第99条~118条までの、たった20条なのです。この中に代理の出題内容が全て詰まっています!

何回か受験を重ねて残念な結果だった方や、初学者の方でも代理の条文20箇条を制覇すれば代理が出題されれば簡単に1問得点できるのですから。過去問も簡単に解けるようになると思います。

宅建の代理まとめ

宅建の代理のまとめ
  • 代理には様々な形があり、そのうちどれかが毎年出されること
  • 民法の改正があり、来年の本試験対策には予備校が有用なこと
  • 代理の条文はわずか20箇条しかなく、それを覚えればいいこと

この記事はすでに来年出題される民法の代理(令和2年4月1日施行の改正民法)について説明しています。

法律に初めて触れる方はもちろん、受験経験者の方も見たことのない条文や変わってしまった条文を見たことでしょう。

しかし恐れることはありません。代理の学習がわずか20箇条で終わるように、テーマを細切れにして攻略していけば、高い確率で合格できるでしょう。

また、この記事を読んだ読者の皆さんは一足先に改正条文に触れているといっていいでしょう。それぞれのバックグラウンドがあるかと思いますが、後悔のない受験をしてほしいと思います。

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